שאלה:

לאחרונה יצאו שמועות שונות בשם רבנים גדולים שכל מי שמחזיק אייפון עם אינטרנט לא מסונן הרי שהוא פסול לעדות, ואחת ההשלכות היא שאינו יכול לשמש כעד בחופה וקידושין. בישיבה שלנו יש בחורים חשובים שחלקם מחזיקים מכשיר אייפון, האם הקידושין שהם שימשו בהם כעדים פסולין?

תשובה:

תשובה בקצרה

חובה היא להתקין סינון באייפון, אולם לבוא ולומר שכל מי שלא עושה כן הרי שהוא פסול לעדות לענ"ד הוא טעות, ומאחר שלצערנו רבים וטובים ויראי ה' מעם ישראל מחזיקים כיום מכשיר כזה, ומשמשים כעדי קידושין בכל יום, מצוה רבה ללמד זכות על ישראל. ובעז"ה ית' נבאר בהרחבה בעז"ה שמי שמחזיק אייפון פרוץ למרות שאינו נוהג לפי ההלכה וראוי לנזיפה, מכל מקום הוא כשר לעדות לכתחילה. וה' יאיר עינינו בתורתו.

מאמר בהרחבה:

א. גדר איסור ראיית מראות אסורים

1. איסור 'לא תקרב'

הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה כא, א-ב) מונה בהלכה הראשונה את איסור הקרבה לעריות כגון חיבוק ונישוק, ומבאר שיש בזה לאו דאורייתא:

"כל הבא על ערוה מן העריות דרך איברים או שחבק ונשק דרך תאוה ונהנה בקרוב בשר הרי זה לוקה מן התורה, שנאמר לבלתי עשות מחקות התועבות וגו' ונאמר לא תקרבו לגלות ערוה, כלומר לא תקרבו לדברים המביאין לידי גילוי ערוה".

ובהלכה ב' מונה הרמב"ם איסורים שאינם בכלל "לא תקרב" והעונש עליהם הוא מכת מרדות:

"ואסור לאדם לקרוץ בידיו וברגליו או לרמוז בעיניו לאחת מן העריות או לשחוק עמה או להקל ראש ואפילו להריח בשמים שעליה או להביט ביפיה אסור, ומכין למתכוין לדבר זה מכת מרדות".

המגיד משנה מבאר שבסעיף ב' האיסורים הם מדרבנן, ולכן מכין את העובר רק מכות מרדות, ולא מלקות ממש.

והרא"ה בספר החינוך (מצוה קפח) לגבי מצוה שלא להתעדן מן העריות כותב "מדיני המצוה, מה שאסרו חכמים זכרונם לברכה בזה לגדר, והוא שלא יקרוץ אדם בידיו וירמוז בעיניו לאחת מן העריות, ושלא לשחוק עמהם כלל, ואפילו להריח בשמים שעליהם אסור, ושלא להביט בנשים כלל ואפילו בפני כלה בכוונת הנאה, ואפילו באצבע קטנה שלהן אסרו להסתכל, חוץ מאשתו של אדם שמותר לו להביט ביופיה, ואמרו זכרונם לברכה [ברכות כ"ד ע"א] גם כן שאסור להסתכל אפילו בשערה של אשה האסורה לו".

בעוד הרמב"ם מחלק בין "לא תקרב" מדאורייתא לאיסור ראייה והרהור שהם מדרבנן, הרמב"ן כתב שלא נמנה לאו זה של קריבה במנין הלאוין, שכל הרחק הקריבה דרבנן היא. והראיה מה שאמרו זכרונם לברכה אמר רבי יוסי ברבי בון היא בל תקרב היא בל תגלה, כלומר שאין בקריבה לאו אלא לאו דגילוי ממש, ולא בחיבוק ונישוק וכדו'.

העולה לנו, לגבי חיבוק ונישוק ושאר קריבה לעריות נחלקו הרמב"ם והרמב"ן האם הוא איסור תורה או דרבנן, ואילו הסתכלות בעריות לכו"ע אינו בכלל איסור "לא תקרב".

2. איסור 'לא תתורו'

התורה מזהירה (דברים טו,לט) "ולא תתורו אחרי לבבכם ואחרי עיניכם", ובמדרש ספרי (במדבר פרשת שלח פיסקא קטו) שנינו:

"ולא תתורו אחרי לבבכם, זו מינות…ואחרי עיניכם, זו זנות, כעניין שנאמר ויאמר שמשון אותה קח לי כי היא ישרה בעיני (שופטים יד ג)".

לאו זה נאמר הן על איסור הרהור בעבודה זרה והן בהרהור של זנות, הרמב"ם מנה זאת במצות לא תעשה מ"ז, וכן בהלכות עבודה זרה (ב,ג) ובסוף כתב "ולאו זה אף על פי שהוא גורם לאדם לטרדו מן העולם הבא אין בו מלקות".

וכן הסמ"ג בלאווין מצוה מו, מצטט את דברי הרמב"ם, ומסיים "ולאו זה אף על פי שגורם לאדם לטורדו מן העולם הבא אין בו מלקות (ע"פ רמב"ם ע"ז פ"ב הל' ג) כדין לאו שאין בו מעשה".

ובספר החינוך מנה זאת במצוה שפ"ז, וכתב סיבה נוספת מדוע אין לוקין על לאו זה:

"ואין לוקין על לאו זה, לפי שאין זה דבר מסוים שנוכל להתרות בו העובר עליו, כי מהיות האדם בנוי בעניין שאי אפשר לו שלא יראה בעיניו לפעמים יותר ממה שראוי, וכמו כן אי אפשר לו שלא תתפשט המחשבה לפעמים יותר מן הראוי, על כן אי אפשר להגביל האדם בזה בגבול ידוע. גם כי פעמים אפשר לעבור על לאו זה מבלי שום מעשה, וכבר כתבתי למעלה שכל לאו שאפשר לעבור עליו מבלי מעשה אף על פי שעשה בו מעשה אין לוקין עליו לפי הדומה".

כל הראשונים האלה מנו את איסור לא תתורו אחר ע"ז ואיסור ראיית העיניים בזנות בלאו אחד, אולם בספר שערי תשובה לרבינו (שער ג ס"ק סד) מנה את איסור ההסתכלות באשה כלאו בפני עצמו:

"וגם רבים נוקשים ונלכדים בחללם החושים הנכבדים: חוש הראות וחוש השמע. ונאמר על חוש הראות (במדבר טו, לט): ולא תתורו אחרי לבבכם ואחרי עיניכם – הוזהרנו בזה שלא יסתכל אדם באשת איש ובשאר עריות פן יוקש בהן".  

אולם הבית שמואל סובר בדעת הרמב"ם שמאחר וכתב שלוקה מכת מרדות, הרי שסובר שאיסור זה של לא תתורו אחרי עיניכם הוא מדרבנן. והעצי ארזים על אתר דוחה את דברי הב"ש וכותב שגם לרמב"ם הוא איסור תורה, ומה שכתב שאינו לוקה הוא משום שהוא לאו שאין בו מעשה (וכן כתב האג"מ ד,י בדעת הרמב"ם).

השולחן ערוך (אבן העזר כא,א) העתיק את לשון הרמב"ם להלכה, וכתב "צריך אדם להתרחק מהנשים מאד מאד. ואסור לקרוץ בידיו או ברגליו ולרמוז בעיניו לאחד מהעריות.  ואסור לשחוק עמה, להקל ראשו כנגדה או להביט ביופיה".  

העולה לנו, שאין לוקין על איסור 'לא תתורו', ונחלקו האח' בדעת הרמב"ם האם מטעם שהוא לאו שאין בו מעשה או מחמת שאינו אלא איסור דרבנן.

3. "ונשמרת מכל דבר רע"

התורה מזהירה (דברים כג,י) את היוצאים למלחמה "כי תצא מחנה על אויביך ונשמרת מכל דבר רע".

והגמרא במסכת ע"ז (כ.) אומרת:

"ונשמרת מכל דבר רע – שלא יסתכל אדם באשה נאה ואפילו פנויה, באשת איש ואפילו מכוערת, ולא בבגדי צבע של אשה  ת"ר: ונשמרת מכל דבר רע – שלא יהרהר אדם ביום ויבוא לידי טומאה בלילה".

מפסוק זה לומדים את איסור ההסתכלות באשה וכן את ההרהור בה. וספר יראים (סימן מה) כותב שהפסוק הוא אסמכתא "ועוד הזהירונו רבותינו (ע"ז כ' א') שלא להסתכל בעריות ואסמכוה אקרא דונשמרת מכל דבר רע שלא יהרהר אדם ביום ויבא לידי טומאה בלילה".

אולם רוב הראשונים[1] סוברים שזו דרשה גמורה והאיסור הוא מן התורה. ואזהרה זו אף על פי שמוזהרים בה בכל מקום, לא נאמרה בתורה אלא במחנה של מלחמה, לפי שזה גורם הפסד המחנה.

ועולה לנו, שאיסור זה לרוב הפוסקים מן התורה, ואין לוקין עליו.

מה ההבדל בין איסור 'ונשמרת' לאיסור 'ולא תתורו'

איסור זה של ונשמרת מכל דבר רע, אפילו לסוברים שהוא מן התורה, כתבו הראשונים (סמ"ק סי' ל) שאינו עניין ללאו של 'ולא תתורו אחרי עיניכם', שב'ונשמרת' האיסור בהסתכלות שלא לשם זנות, אלא שנהנה בהסתכלו, 'ולא תתורו' האיסור הוא במסתכל לשם זנות. ואמרו, הרהור אף על פי שאינו כמעשה, שנאמר: און אם ראיתי בלבי לא ישמע ה', הרהור באשת איש חמור ביותר. והב"ש (הנ"ל) מחלק בין מביט ביופיה שהוא בכלל 'ולא תתורו' להרהור שלדברי הכל הוא אסור מהתורה.

האם האיסורים שייכים גם בנשים

ספר החינוך (שם) במצות יסור הקריבה לעריות כותב כך:

"…ונוהגת בכל מקום ובכל זמן בזכרים ונקבות. שגם להן אסור להרהר אחר האנשים זולתי בבעליהן, שעליהם ראוי להן להמשיך כל חשקן וחפצן, וכן יעשו בנות ישראל הכשירות. ועובר עליה וקרב אל הערוה קירוב בשר כדי שיהנה ממנה, במזיד ובהתראה לוקה, ואם עבר על שאר הדברים שאסרו זיכרונם לברכה להרחקה, כגון השחוק עמהן וקלות ראש, והתרו בו ולא נמנע, מכין אותו מכת מרדות".

וידוע שאין הנשים מצוות על פריה ורביה, אולם בהשחתת זרע כתבו פוסקים רבים שאף הן מצוות, כך פסק הר' עקיבא איגר בתשובה (סי' עא), וכן החתם סופר (יו"ד קעב). ואילו בשו"ת תורת חסד (אה"ע סי' מב) חלק (והתיר במקום סכנת נפשות לאשה לשמש במוך לאחר תשמיש). ושו"ת דברי יציב (אבן העזר סימן לה) נשאל האם יש איסור לנשים להסתכל על גברים להרהר בהם, והשיב "ובודאי שגם בהם יש איסור הסתכלות והרהור בעריות, דהשוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשים שבתורה. וכן מפורש בחינוך מצוה קפ"ח, בלאו דלא תקרבו לגלות ערוה, אחר שהאריך לבאר הפרטים מדיני המצוה שלא יקרוץ אדם בידיו וירמוז בעיניו וכו' ושלא להביט בנשים כלל וכו', סיים, ונוהגת בכל מקום ובכל זמן בזכרים ונקבות שגם להן אסור להרהר אחר האנשים זולתי בבעליהן וכו' עיין שם. ובספר חסידים סי' תרי"ד, והוא הדין אשה לא תשמע קול איש שמכל שהאיש מוזהר אשה מוזהרת עכ"ל עיין שם. ומי יבוא אחר המלך להרהר ולחלוק על הראשונים כמלאכים"[2].

ועוד הוסיף שאיסור השחתת הזרע ואיסור ההרהור הם שני עניינים שונים: "ומעיקרא דדינא פירכא, שיסוד דבריך בנית על מה שכתוב בנדה י"ג ע"א דנשים לאו בנות הרגשה נינהו [ובתוס' שם], ובאמת האריכו הפוסקים הרבה בזה אם קיי"ל כדעת ר"ת דאינן מצוות אהשחתה, ועיין שו"ת תורת חסד סי' מ"ח ועוד. ויעויין בהגדה על פסח ברית מטה משה [עמ' קל"ט בנדמ"ח] בהג"ה שכתב, בחטא גדול הרע הזה נכשלים וכו' ואחד נשים ואחד אנשים נכשלים בהוצאת זרע לבטלה שלא במקום מצוה כאשר שמעו' מצויה בנשים יותר וכו' עיין שם".

מסקנה

העולה מכל האמור שאיסור הרהור והסתכלות במראות אסורים הוא איסור תורה (לרוב הפוסקים) או לכל הפחות מדרבנן, אולם לכו"ע אין לוקין עליו מן התורה.

ב. על אלו עבירות נפסלים לעדות

התורה מצוה אותנו (שמות כג, א) "אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס", כלומר אל תעיד עם רשע שתגרום שבית דין יפסקו על פי שניכם ויוציאו ממון על פי עד שהוא פסול מן התורה ואין לך חמס גדול מזה.

ומי נקרא "רשע" שהוא פסול לעדות?

הרמב"ם בהלכות עדות (י,ב) כותב כך:

"איזהו רשע? כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול, שהרי התורה קראה למחוייב מלקות רשע שנאמר והי אם בן הכות הרשע, ואין צריך לומר מחוייב מיתת בית דין שהוא פסול שנאמר אשר הוא רשע למות".

כלומר, כל שעבר עבירה של תורה במזיד וחייבין עליה מיתה או כרת או מלקות, בין שעבר להכעיס בין שעבר לתיאבון, שהתורה קראתו רשע, שנאמר [דברים כה, ב] והיה אם בן הכות הרשע, וכל שכן חייבי כריתות ומיתות בית דין.

וכך פוסק מרן השו"ע בהלכות עדות (חו"מ לד,א):

"רשע, כל שעבר עבירה שחייבים עליה מלקות; ואין צריך לומר אם חייבים עליה מיתת בית דין. לא שנא אם עבר לתיאבון, לא שנא אם עבר להכעיס".

 ואם עבר עבירה שאין בה מלקות לדעת הטור והרמב"ם נפסל מדרבנן, אולם לדעת רש"י ותוס' (ר"ה כ"ב א) נראה שנפסל מן התורה. התוס' כתבו שמלוה בריבית אינו פסול אלא מדרבנן אף על גב שריבית הוא איסור דאורייתא, משום שהלוה נותן לו מרצונו ולא משמע ליה לאינשי איסורא בזה, ומבואר שלולי טעם זה היה פסול מן התורה אף על גב שאין בריבית מלקות שהרי הוא ניתק לעשה דהשבה (ב"מ ס"ב א).

הרמ"א פסק את הטור והרמב"ם שכל מי שעבר על מצוה דאורייתא שאין בה מלקות נפסל רק מדרבנן.

 בנידון שלנו מדובר לכו"ע באיסור שאין לוקין עליו מן התורה, וכאמור נאמרו ג' סיבות לכך שאין לוקין עליו:

א. זהו לאו שבכללות. (עצי ארזים אה"ע סי' כ"א בדעת הרמב"ם)

ב. זהו לאו שאין בו מעשה (סמ"ג מו).

ג. לאו שאינו ניתן להתראה (חינוך שפז).

מכל מקום, מאחר ואין לוקין על לאו זה מאיזו סיבה שתהיה מג' סיבות אלה, אין העובר נפסל לעדות בשל כך. ואף שנפסל מדרבנן זהו דווקא לאחר הכרזה בבית דין. כפי שכתב מרן הבית יוסף (אבן העזר סימן מב ד"ה מצאתי כתוב):

"וכן כתב הרב רבי משה בר מיימון זכרונו לברכה (הלכות עדות פ"י ה"ב) וספר מצות גדול (לאוין ריד סו.) איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייב עליה מלקות זהו פסול לעדות מן התורה וכו'. וגם על חילול שבת אם עבר על מוקצה או אפילו על הוצאה בזמן הזה אין פיסולן אלא מדבריהם וצריך הכרזה (סנהדרין כו:) וכאן לא הכריזו עליו, ומספק אין לנו לפסלו כי שמא לא חילל שבת אלא בשל דבריהם".

 לכן דין פשוט הוא, שללא הכרזה אינו פסול אפילו מדרבנן.

והמשנה למלך (פ"ד מהל' מלוה ולוה) הסתפק מצד הדין בפסול דרבנן דבעי הכרזה, שאולי היינו דוקא בפסול מחמת עבירה דרבנן אבל בפסול מדרבנן מחמת עבירה דאורייתא לא בעינן הכרזה והביא כן בשם מהרי"ט. ועוד הביא שיש אומרים שלעניין מילתא דאיסורא לא בעינן הכרזה. על פי מה שכתב הנימוקי יוסף שהטעם שצריך הכרזה הוא תקנת חכמים משום פסידא דלקוחות, ולא שייך באיסורין.

אולם לא מצאנו לו חבר בשאר הפוסקים שלא חילקו בזה בין פסולי דרבנן, ובכל פסול דרבנן לסוגיהם בעינן הכרזה בבית דין כדי לפוסלו.

ג. פסילה נעשית על ידי ב' עדים[3]

השו"ע (חו"מ לד,כה) פוסק כך:

"אדם נפסל בעבירה על פי עצמו, אלא על פי עדים שיעידו עליו, שאין אדם  משים עצמו רשע".

מבואר מכאן שהפסלות חלה רק לאחר קבלת עדות של שני עדים בפני בית דין כשר. ללא קבלת עדות לא ניתן לפסול את העובר למרות שעבר איסורי דאורייתא, ובנידון שלנו ברור שללא קבלת עדות של שני עדים המעידים בבית דין שראו שבעל האייפון עושה את העבירה של ראיית מראות אסורים לא ניתן לפסלו כלל. ואף אם יספר מעצמו שנכשל אינו נאמן בכך.

ד. העדות צריכה להתקבל בבית דין כשר

כאמור, תנאי נוסף לפסול העד הוא שהעדות ניתנה בפני בית דין של שלושה דווקא. וכן כתב בתשובת פני אריה שהובא בפתחי תשובה (אה"ע סי' מב) שנשאל לגבי בתולה שנתקדשה בפני עדים רקים ופוחזים ואחר כך באו עדים כשרים והעידו לפני הרב על עידי הקידושין שהם פסולים לעדות דאורייתא שבכל יום עוברים על נשג"ז ואוכלים טריפות. וכתב שאין זה מספיק לפסול את עידי הקידושין משום שהרב קיבל עדותו יחידי, ודין פשוט הוא בשו"ע (חו"מ סי' כח) שלקבלת עדות בעינן שלושה מומחים, ואפילו בדיעבד אם התקבל בפחות משלושה לאו כלום הוא.

וכן כתב החתם סופר (יו"ד סי' יא) "דאף דידעינן בוודאי שהוא פסול מחמת עבירה, אף על פי כן כל זמן שלא העידו עליו בבית דין של שלושה שעבר עבירה, זה לא נפסל לעדות".

ה. העדות צריכה להתקבל בפני מי שרוצים לפסלו

כך פסק השולחן ערוך (חו"מ כח,טו):" אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין; ואם קבלו, אין דנין על פיו". ומשמע שאף בדיעבד אינו נפסל, ונחלקו הרא"ש והרשב"א האם בדיעבד אין מקבלים את העדות מדאורייתא או רק מדרבנן (עיין פסקי רעק"א סי' צט), ונפ"מ לעדות אשה. ואמנם ישנה דעת יחיד דעת הריב"ש (הובאה בב"י אה"ע סי' לח) שדווקא לחייב ממון או נפשות בעינן בפניו, אולם לפוסלו לעדות אין צריך בפניו, ועיין תשובת בנודע ביהודה (מהדו"ק סי' עב בהיתר החמישי) שמאריך לחלוק עליו בראיות רבות. וגם הבית יוסף (אה"ע סי' מב שם) כתב "ועוד אפילו היו פסולי עדות דאורייתא אם לא נתקבלה עדות פיסולם בפניהם עדות הפוסלים בטלה ומי שהורה להתירה אם ידע שלא נתקבלה עדות פיסולם בפניהם ראוי לנדותו ולהחרימו ולקללו ולהענישו אם לא יחזור בו מיד שכיון שיצא קול שנתקבלו עדויות פיסולם שלא בפניהם היה צריך לחקור אחר הדבר".

ו. פסול מחמת אומדנא או מוחזקות או אנן סהדי  

ואם יבוא המקשן ויטען שאין צורך כאן בעדים או בקול שהרי דין בעלי האייפון הוא כדין המוחזקים בעבירה שפסולים ללא עדות כגון הרועים והמוכסים. דין הרועים מובא בשו"ע בסי' לד בסעי' יג: "וכן הרועים, אחד רועי בהמה דקה, ואחד רועי בהמה גסה של עצמם, הרי הם פסולים, שחזקתן פושטים ידיהם בגזל ומניחים בהמתן לרעות בשדות ובפרדסים של אחרים".  ודין המוכסים מובא שם בסעיף יד, וכך כתב "המוכסים, סתמם פסולים, מפני שחזקתן ליקח יותר מהקצוב להם בדין המלכות".  והרמ"א בהגה מפרש "מוכסים, שגובה המכס לפי אומד הדעת ואין בדבר קצבה, לפיכך מסתמא פסול, דמסתמא נושאים פנים למקצת בני אדם ומכבידים על אחרים". ובסעיף י"ז כותב השו"ע "מי שאינו לא במקרא ולא במשנה ולא בדרך ארץ, הרי זה בחזקת רשע ופסול לעדות מדבריהם. לפיכך אין מוסרים עדות לעם הארץ, ואין מקבלים ממנו עדות, אלא אם כן הוחזק שעוסק במצות ובגמילות חסדים ונוהג בדרכי הישרים ויש בו דרך ארץ, אף על פי שהוא עם הארץ".

ויוצא שניתן לפסול לעדות מטעם מוחזקות, ואין צורך בעדים דווקא.

ויש מי שאמר שיש כלפי מחזיקי האייפון דין 'אנן סהדי' שנכשלים בעבירה, וכעין דברי החתם סופר (יו"ד ק) שבקידושין איננו אומרים נמצא אחד קרוב או פסול כל העדות בטלה, מטעם אנן סהדי שקידשה. ועיין שו"ת יביע אומר (חלק ח  אבן העזר סימן ג) בשם תשובת דברי מלכיאל חלק ד' (סימן קג) שכתב, שאף על פי שהנודע ביהודה תנינא (חלק אבן העזר סימן עו) צידד לומר דבקידושין לא אמרינן סברא דנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה, ועיין עוד בחתם סופר סימן ק', אולם כל הפוסקים חולקים על זה, ואף הנודע ביהודה לא כתב כן בהחלט".

בשו"ת אחיעזר (חלק ג סימן כה) מביא מה שכתב היש"ש (ב"ק פ"ג דין ז), לעניין גזילה קיימת שיצאה מתחת ידם והכל יודעים שאינה שלהם, כהאי גונא אין צריך לקבלת עדות. וכן השיטה מקובצת (ב"ק קי"ב) בשם הראב"ד כתב שכיון שידוע לבי"ד אין צריך בזה לעדות, דלא תהא שמיעה גדולה מראיה. וכעין זה כתב החת"ס בתשובה (אה"ע סי' ק) שכל עדות שהוא ע"י אנן סהדי אין צריך לקבלת עדות, ועל כן אם מפורסם הדבר שמחלל שבת בפרהסיא במלאכה דאורייתא אינו צריך לקבלת עדות".

ובספר ערוך השולחן (יורה דעה קיט,יא) כתב "זה שכתב הרמב"ם מוחזק בכשרות אין הכוונה שיהיה ירא אלהים מרבים או חסיד וצדיק אלא כל שמתנהג על פי דת ישראל מניח טלית ותפילין ומתפלל ג' פעמים בכל יום ונוטל ידיו לאכילה ומנהיג את בני ביתו בכשרות דת תורתנו הקדושה זה נקרא מוחזק בכשרות, ויכול להיות שבאיזה פרט הוא חשוד מפני קלות הדבר בעיניו ולכל הדברים הוא מוחזק בכשרות".

נמצאנו למדים שאדם המוחזק לנו שעובר עבירה, הרי שנפסל מכח החזקה ואין צורך בעדים שיעידו עליו. לכאורה, מכאן ראיה לומר שמי שמחזיק אייפון פרוץ נפסל לעדות, משום שמוחזק שעובר בו את העבירות.

אולם באמת אינו דומה ולא קרב זה אל זה: המוחזקות של הרועים והמוכסים היא לעבור על גזל שהוא עבירה בידיים והוי לאו שיש בו מעשה שלוקין עליו ולכן נפסלים לעדות. אולם ראיית מראות אסורים הוא איסור דרבנן או לכל היותר איסור תורה לאו שאין בו מעשה ואין לוקין עליו.

ועוד, מניין לנו לומר שכל המחזיק אייפון פרוץ נכשל במראות אסורים? מי קבע שיש כאן חזקה? כדי לומר מוחזקות או אנן סהדי צריך אומדנא גמורה, ובנידון דידן אין לנו דרך ויכולת להגדיר את כל מחזיקי האייפון כעוברי עבירה. ואמנם ישנם פרסומים או מחקרים באינטרנט המפרסמים נתונים על הרגלי הגלישה, אך אין להם השפעה הלכתית מחמת שאין להם נאמנות, וכן מחמת שמסיקים מסקנות על ידי קריטריונים, סקרים או סטטיסטיקות כדו' שאינן קבילות מבחינה הלכתית-משפטית.

ז. מי שיצא עליו קול שעושה עבירה

הרמ"א כתב בסעיף כ"ה כך:

"וכן אין נפסל על קול וחשד בעלמא, כגון מי שחשוד על עריות, שרגיל עם עריות ומתייחד עמהם, וקול יוצא עליו, כשר לכל עדות חוץ מלעדות אשה". וכן פסק באבן העזר (סימן מב) "החשוד על העריות, אף על פי שאין עדים שבא על הערוה, רק שחשוד בעלמא (תוספות והרא"ש), פסול לעדות אשה, בין לענין קדושין בין לענין גירושין".

מבואר בדבריו שללא עדות אין לפסול מי שחשוד על העריות מחמת קול וחשד ללא קבלת עדות גמורה. ואמנם בסוף כתב שלעדות אשה הוא פסול, ולכאורה היה מקום לומר שמי שנכשל במראות אסורות של עריות פסול לעדות קידושין משום שזו אותה העבירה.

אולם, בוודאי שטענה זו יש לדחותה, שהרי מדובר שם שיצא קול על כך שהוא עשה עבירות שאם היו עליהם עדים היה נפסל לעדות כגון שעבר על גילוי עריות או "לא תקרב" (לדעת הרמב"ם), אולם כפי שנאמר לעיל באיסור ראיית מראות אסורות אף יבואו עדים על כך אינו נפסל משום שהוא לאו שאין בו מעשה או מסיבות נוספות כפי שכתבנו. ולכן, כאשר מדובר רק על קול שהוא פחות מעדים קל וחומר ובן בנו של קל וחומר שאין לפסול מחמתו לעדות מי שמחזיק אייפון אף אם ידוע שנכשל במראות אסורות.

הפתחי תשובה (אה"ע סי' מב) מביא תשובת פני אריה סימן כ"ח לגבי מי שקידש בפני עדים פוחזים וריקים מחללי שבת, שכתב "וגם אין לבטל עדי הקדושין מחמת דאף בלא עדות האלו הרי הם חשודים וניכרים לכל לפוחזים וריקים, דליתא כיון שאינם חשודים להעיד שקר בשביל ממון אלא חשודים על שאר עבירות, כל זמן שאין לפנינו שני עדים שמעידים שראו שעברו עבירה אלא שנתפרסם כך על ידי קלא כשרים הם לכל עדות שבתורה חוץ מלאותו דבר שהם חשודים עליו. ואף על גב דבנידון דידן העדים חשודים גם על נשג"ז והוי ליה חשוד על העריות, מכל מקום לא מבעיא אלו שאינן חשודים אלא על נשג"ז שאין עיקר איסורו אלא מדברי סופרים (כדלעיל סי' ט"ז), אלא אפילו היו חשודים על עריות דאורייתא כיון שאין כאן עדות ברורה שנתקבל בפניהם אלא חשודים בעלמא אינם פסולים אלא מדרבנן. והא קיי"ל המקדש בפסולי עדות דרבנן חוששין לקידושין ע"ש שהאריך מאד בזה.

ח. האם העובר מודע לחומרת העבירה

הגמרא במסכת סנהדרין (כו,ב) מספרת:

"הנהו קבוראי דקבור נפשא ביום טוב ראשון של עצרת, שמתינהו רב פפא, ופסלינהו לעדות. ואכשרינהו רב הונא בריה דרב יהושע. אמר ליה רב פפא: והא רשעים נינהו? – סברי מצוה קא עבדי. – והא קא משמתינא להו! – סברי: כפרה קא עבדי לן רבנן".

רואים מהגמרא שלמרות שקוברי המת ביום טוב עברו עבירה במזיד וחיללו יום טוב במלאכה דאורייתא לא נפסלו לעדות, משום שסבורים שעשו מצוה ולא עבירה, רק שצריכים כפרה.

ובעקבות הגמרא הזו כתב הרמב"ם בהלכות עדות (יב,א) כך:

"כל הנפסל בעבירה אם העידו עליו שני עדים שעשה עבירה פלונית אף על פי שלא התרו בו שהרי אינו לוקה הרי זה פסול לעדות, במה דברים אמורים כשעבר על דברים שפשט בישראל שהן עבירה, כגון שנשבע לשקר או לשוא או גזל או גנב או אכל נבלה וכיוצא בו, אבל אם ראוהו עדים עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג צריכין להזהירו ואח"כ יפסל, כיצד ראוהו קושר או מתיר בשבת צריכין להודיעו שזה חילול שבת מפני שרוב העם אינן יודעין זה, וכן אם ראוהו עושה מלאכה בשבת או ביום טוב צריכין להודיעו שהיום שבת שמא שוכח הוא, וכן המשחק בקוביא תמיד או מי שנעשה מוכס או גבאי שמוסיף לעצמו צריכין העדים להודיעו שהעושה דבר זה פסול לעדות, שרוב העם אינן יודעים דברים אלו וכן כל כיוצא בזה, כללו של דבר כל עבירה שהדברים מראים לעדים שזה ידע שהוא רשע ועבר בזדון אף על פי שלא התרו בו הרי זה פסול לעדות ואינו לוקה".

וכן הרא"ש (סנהדרין ג,טו) ביאר שלא נפסלו ש"אין לפוסלו כיון שאנו יכולים למצוא להם טענה של זכות, כדחזינן לעיל (דף כה ב) בגזלנים וחמסנין דמתחילה לא פסלום כל זמן שיכלו למצוא להן צד זכות".

והעולה הוא שכל שאפשר למצוא להם צד זכות לא נפסלים לעדות.

והדברים הובאו להלכה בשולחן ערוך (שם סע' כד) פסק כך:

"כל מי שהעידו עליו שעבר עבירה פלונית, אף על פי שלא התרו בו, שהרי אינו לוקה, פסול; והוא שעבר על דברים שפשט בישראל שהם עבירה.  אבל אם ראוהו עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג, צריכים להזהירו ואחר כך יפסל. כיצד, ראוהו קושר או מתיר בשבת, צריכים להודיעו שזה חילול שבת, מפני שרוב העם אינם יודעים זה. וכן אם ראוהו עושה מלאכה בשבת או ביום טוב, צריכים להודיעו שהיום שבת, שמא שוכח הוא. וכן המשחק בקוביא תמיד, או מי שנעשה מוכס או גבאי שמוסיף לעצמו, צריכים העדים להודיעו שהעושה דבר זה פסול לעדות, שרוב העם אינם יודעים דברים אלו. וכן כל כיוצא בזה".

ר' עקיבא איגר (שו"ת סי' צ) נשאל על כשרות עידי קידושין מגולחי זקן בתער, והעלה שאין להתירה בלא גט משום דילמא לא ידעו שהשחתה בתער הוא איסור כל כך. ובשו"ת כנסת יחזקאל מכשיר מגולח זקן לעדות משום שדשו בו רבים כהיתרא דמי להו. וזהו כמו שהגמרא אומרת לגבי איסור לא תחמוד שהעובר כשר לעדות מדאורייתא ולשבועה משום ש'לא תחמוד' משמע לאנשים רק בלא לשלם ממון, אך סבורים בטעות שאם משלמים אין בזה משום 'לא תחמוד'. והרדב"ז (שהובא בשדי חמד) הכשיר לעדות הגונב מעכו"ם אפילו שהוא איסור תורה מאותו הטעם שלא משמע לאנשים שיש איסור ממש בזה. ור' עקיבא איגר בתשובה אחרת (יו"ד סי' שלט) הביא תשובת רמ"א (סי' יג) לגבי מזכיר שם שמים לבטלה, שעכשיו שרגילים בו הוי כאומר מותר. וכן נראה להוסיף כדוגמא את הלכות לשון הרע ורכילות שגם האנשים המוחזקים לשומרי תורה ומצוות נכשלים בהם, ורבינו ישראל מאיר הכהן זצוק"ל כתב בהקדמה לספרו "חפץ חיים" הל' שמירת הלשון "וְהֻרְגַּלְנוּ כָּל כָּךְ בְּעָוֹן זֶה, בַּעֲוֹנוֹתֵינוּ הָרַבִּים, עַד שֶׁמִפְּנֵי זֶה בְּעֵינֵי הַרְבֵּה בְּנֵי אָדָם אֵין דָּבָר זֶה נֶחְשָׁב לְעָוֹן כְּלָל, אַפִלּוּ אִם יְדַבֵּר דָּבָר שֶׁנִּרְאֶה לַכֹּל שֶׁהוּא לָשׁוֹן הָרָע וּרְכִילוּת גְּמוּרָה, כְּגוֹן שֶׁהוּא מְדַבֵּר רַע עַל חֲבֵרוֹ וּמְגַנֵּהוּ בְּתַכְלִית הַגְּנוּת. וְאִם יִשְׁאָלֵהוּ אֶחָד: לָמָה דִּבַּרְתָּ לָשׁוֹן הָרָע אוֹ רְכִילוּת? יַחְשֹׁב בְּלִבּוֹ, שֶׁהוּא בָּא לַעֲשׂוֹתוֹ צַדִּיק וְחָסִיד, וְלֹא יְקַבֵּל אֶת דִּבְרֵי הַמוֹכִיחַ כְּלָל, בַּאֲשֶׁר שֶׁהוּא רוֹאֶה שֶׁהַדָּבָר הַזֶּה הֶפְקֵר, בַּעֲוֹנוֹתֵינוּ הָרַבִּים". ועם כל זה לא שמענו שבשביל זה נפסלו כולם להיות עידי קידושין, אלא ודאי שאינם נפסלים משום שאין זה מוחזק לעוון כל כך.

ולגבי הסתכלות באתרי אינטרנט לא צנועים, צא ולמד מה שכתב הרמב"ם בהלכות תשובה (ד,ד):

"ומהן חמשה דברים העושה אותן אין חזקתו לשוב מהן, לפי שהם דברים קלים בעיני רוב האדם ונמצא חוטא והוא ידמה שאין זה חטא, ואלו הן:…המסתכל בעריות מעלה על דעתו שאין בכך כלום שהוא אומר וכי בעלתי או קרבתי אצלה, והוא אינו יודע שראיית העיניים עוון גדול שהיא גורמת לגופן של עריות שנאמר ולא תתורו אחרי לבבכם ואחרי עיניכם".

ולכן, גם אם ידוע שנכשל בגלישה באתרים אסורים אין לפוסלו מחמת שסבורים העולם שהרהור או בראייה בלבד ללא מעשה אין איסור כל כך, ואינם יודעים את חומרת האיסור בזה, ולכן אינם נפסלים לעדות.  והנה כיום השימוש באייפון הפך לנחלת הכלל והוא בחינת "דשו בו רבים", והאייפון ביסודו פרוץ ללא סינון, ורוב האנשים לא מודעים לבעיה או שחושבים שאין להם צורך בסינון או שלא רוצים להיות מוגבלים בסינון המונע גם כניסה לאתרים מותרים, או שחוששים מהקוד הסודי, וכו'. והגם שאין צדק בכל הטענות הללו, מכל מקום הרוב נוהגים להתיר לעצמם מסיבות שונות, ואין לפוסלם לעדות מחמת זה.

ט. האם העובר יודע שהעבירה הזו פוסלתו לעדות

הסמ"ע (ס"ק נז) כתב שהשו"ע מודיע לנו כאן ש"אף שהוא ידוע שהוא יודע להמעשה שהוא עושה שעושהו באיסור, מכל מקום אי איכא למימר שאינו יודע שיפסל על ידי זה, צריך להודיעו".

כלומר, עובר העבירה צריך לדעת שעבירה זו פוסלתו לעדות, שלא יוכל להיות עד כשר.

אולם נתיבות המשפט (ס"ק טז) מביא את הסמ"ע וחולק עליו:

"ומשמע מדבריו דאפילו באיסור דאורייתא שיש בו מלקות, בעינן גם כן שידע גם כן שנפסל על ידו. ולפי ענ"ד נראה דבזה ודאי פסול, דהא רשע נקרא והתורה אמרה [שמות כ"ג א'] אל תשת רשע עד, ולא חילק רחמנא. ועוד, דחשיד על עדות שקר, ובמידי דאינו נפסל רק מדרבנן שייך חילוק זה, דהם אמרו והם אמרו".

כלומר, לפי הנתיבות בעבירות דאורייתא שיש בהן מלקות למרות שעובר העבירה אינו מודע להשלכה המשפטית של העבירה על כשרותו לעדות, הרי שנפסל מיד בין כה וכה. אך ספר התומים (סי' כה) כתב שהטעם שרשע נפסל לעדות אינו מגזרת הכתוב כמו קרובים אלא שכיון שהוא רשע הוא חשוד לשקר עדותו ונפסל מחסרון נאמנות, והאחרונים כתבו שהמקור לדברי התומים הוא השלטי גיבורים (פרק זה בורר) וזו לשונו "וכתב האור זרוע ונראה בעיני שאף הפסול מן התורה אינו נפסל אלא בדבר שחשוד בו". ואם כן מבואר שכל הפסול של עד הוא משום שחשוד להעיד שקר. ומאחר ואנו רואים שיש הרבה אנשים שעוברים עבירות חמורות בפרהסיא לתיאבון, אך בכל זאת לא יעידו עדות שקר באותה עבירה, משום שעדות שקר הוא דבר חמור בעיני האנשים. ולכן כתב הסמ"ע שאכן אין נפסלים עוברי העבירה אלא אם כן יודעים שעל ידי זה נפסלים לעדות, שאז כיון שידע שנפסל ולא נזהר הרי הוא חשוד לאותו דבר, ובחשוד לאותו דבר גם לשלטי גיבורים פסול לעדות.  וכן כתב הרבי עקיבא איגר (סי' צו) שצריך להודיע שהעושה עבירה נפסל בכך לעדות, ונמצא ששיטתם כדעת הסמ"ע שפסול לעדות הוא רק אם עובר העבירה ידע שעבירה זו פוסלתו לעדות.

בעלי האייפון אינם מודעים לכך שנעשים פסולים לעדות בעצם החזקתם באייפון או בגלישה באתרים פרוצים, ואף אם מאן דהוא אומר זאת נראה להם כגוזמא בעלמא. ומאחר שבנידון שלנו מדובר בראיית מראות אסורים שהוא לאו שאין בו מעשה ולא לוקין עלין, גם הרעק"א מודה לסמ"ע שאינו נפסל אלא אם כן יודע שנפסל לעדות על ידי העבירה.

י. העולה מן הדברים

אדם המוחזק לנו שהוא שומר תורה ומצוות, מתפלל ומניח תפילין וכדו', שמשתמש במכשיר אייפון או גלקסי (או כל טלפון חכם) המחובר לאינטרנט ללא סינון, למרות שנוהג שלא כשורה שאינו מתקין תוכנת סינון, אינו נפסל לעדות בכך, בין לכתחילה ובין בדיעבד. וראוי כמובן להתקין תוכנת סינון או נטספארק וכדו'.

התשובה ניתנה ע”י הרב ניר אביב